同性同士の不倫に対する調査依頼があった場合、異性同士の不倫とどのような差があるのでしょうか。

法的には、性行為というものは男女間でのみ成立するものとされてきました。そのため、配偶者が同性と不倫をしていても、法的には不倫に当たらないとされてきたのです。

しかし、同性カップルも異性のカップルと同様に考えるべきという考えが、司法に浸透していくにつれて、裁判の判決に変化が生じてきました。それは同性同士の不倫にも及ぶことになります。

同性との不倫は不貞行為として認められる？

不倫とは、「夫が他の女性と、または妻が他の男性と、自らの意思に基づいた性行為があること」。法的にはそのように考えられてきました。つまり、民法で離婚の理由となりうる不貞行為は「異性との性行為」に限られるとの考えです。

しかし時代は、同性カップルと男女のカップルに違いは無いと考える方向へと進んでいます。同性婚についても肯定的な論調へと変わりつつある昨今、同性との不倫に関しても何らかの変化があって当然といえるでしょう。

そのような中、東京地裁で次のような新たな見解が示されました。

東京地裁で初めての判決

2019年、男性が妻と性行為に及んだ相手を提訴。被告となったその相手とは妻と同性の女性でした。
同性同士の不倫相手に慰謝料を求めたのです。

被告の女性は、これまでの法的見解「不貞行為とは異性の間で行われる性行為であること」を理由に、同性同士のため不貞行為には当たらないと主張していました。

ところが、2021年2月に迎えた結審で、同性との不倫に新たな司法判断が示されました。
「同性同士の性行為でも不貞行為に当たる」と、相手に対し慰謝料を支払うように命じる判決でした。同性愛を肯定する時代の流れに司法も動いたのです。

同性同士の性行為も不貞行為に当たる

世界では同性同士の結婚を認める国は数多くあり、次第に拡大している状況です。
一方、日本では同性同士の結婚は法整備があまり進んでおらず、一部の自治体において「婚姻関係に相当するパートナー」と認める制度が存在する程度に留まっています。

しかし、法律家の間では「異性・同性の区別をなくす方向」への議論があり、日本でも同性同士の関係を、異性との関係と同様に認める傾向が高まってくると予想されます。

そのような背景があるところに、先ほどの東京地裁での同性不倫の判決では、明確に「同性同士の性行為でも不貞行為に当たる」との司法判断が下されたのです。

今後は、異性や同性の区別なく、不貞行為に当たるものと判断される場面が増えてくることでしょう。

そもそも不貞行為とは？  

日本での婚姻関係は一夫一婦制と決まっており、多重婚は認められていません。そのため夫婦間には貞操義務があるとみなされています。そして、この貞操義務に違反することが民法上の問題となるのです。

民法で裁判による離婚を定めた770条では、いくつかの離婚事由の1つに「配偶者に不貞な行為があったとき」と定められています。これが不倫の法的な根拠となる「不貞行為」なのです。

民法770条でいう不貞行為は、夫婦間にあるべき貞操義務に違反すること。
具体的には「不貞行為」＝「配偶者以外の相手との性行為」となります。

ちなみに、1973年の最高裁判例では、不貞行為とは“自由な意思にもとづく、配偶者以外との性行為（ただし、不倫相手が自由な意思かどうかは問わない）”と示されています。

夫婦の関係に影響を与える性的関係かどうかが重要

不倫をしていることを立証する際には、具体的に「何が性的関係にあたるのか」という点も難しい問題となります。たとえば、キスをした程度では性行為とはされず、夫婦間の貞操義務に違反していないとみなされます。同性の友人同士がふざけて性行為のまねごとをした場合も、不貞行為とはみなされないでしょう。

しかし、実際の判断は複雑で、場合によっては性行為や性交類似行為と認められる可能性も出てきます。不貞行為にあたる性的関係かどうかは、夫婦関係への影響を考慮して判断されるものなのです。

今回取り上げている東京地裁での判決も、「同性同士の性行為が婚姻生活を害する」として、夫婦関係への影響を考慮したものといえます。

同性との不倫でも、法定離婚事由になる

同性との不倫のため、離婚を求めた民事訴訟も過去にはありました。
離婚を認めたケースでも、不倫そのものではなく、むしろ、配偶者が同性愛者だという事を知った精神的ショックを、法定離婚事由「婚姻を継続しがたい重大な事由」とした判決でした。

しかし、今では同性同士の不倫に対する認識は変化しています。同性カップルが夫婦同様の生活をしている実情があり、同性同士の不倫も夫婦関係を脅かすものと考えられているのです。
つまり、同性同士の性的関係は、不貞行為としての法定離婚事由になるのです。

離婚や慰謝料の請求はできる？

不倫となれば、通常は離婚や慰謝料を請求できるものです。
しかし、過去においては同性同士の場合は不倫とみなされず、不貞行為による離婚や慰謝料は請求できませんでした。

不貞行為としての性行為は異性間のみのこととされ、同性同士の性的関係について、軽く見ていたといえるでしょう。つまり、同性同士のことだから夫婦関係に影響なしと判断されていたわけです。

それが、この東京地裁での判決によって大きく様変わりしていくことになります。
同性同士でも夫婦関係に影響を及ぼす不貞行為とみなされることで、離婚・慰謝料の両方に変化が生じてくるのです。

配偶者・不倫相手どちらにも請求可能

この東京地裁での判決によって、同性同士の不倫が法的に不貞行為と認められた意義はとても大きいものです。法定離婚だけでなく、慰謝料の請求にも影響するからです。

過去には、不倫関係が同性同士なら不貞行為とならなかったため、もし何か別の理由で離婚が認められたとしても、慰謝料を請求できる相手がいません。

しかし、不貞行為について、同性か異性かにとらわれない新たな判例が出たことで、状況が変わります。同性同士の不倫であっても、配偶者と不倫相手のどちらにも慰謝料を請求できるようになったわけです。

離婚や慰謝料請求には証拠が必要

配偶者の不倫に対して、夫婦で話し合って解決する場合もあるでしょう。しかし、話し合っても「不倫を認めない」「慰謝料を払わない」など、解決にならないケースも多いのです。そうなると、訴訟を起こして離婚や慰謝料を求めることが最も有効な手段となってきます。

今では法廷でも、「同性同士であっても不貞行為にあたる」と認められるようになりました。しかし、その証拠がなければ話になりません。その点は、異性であろうと同性であろうと同じで、不貞行為を立証する証拠が必要なのです。

同性同士の不倫の証拠集めは難しい！？

同性同士の不倫でも異性相手の不倫と同様に、立証できる証拠がそろっていれば不貞行為があったと認められます。

しかし、同性同士の不倫の場合異性相手の不倫と違う点があります。
実は、異性相手の不倫と比べて同性同士の方は、証拠集めの難易度が高いのです。

もし男女が仲良くしていれば、誰もが恋愛関係や性的関係を連想します。しかし、同性同士で仲良くしていれば一見友人関係に見えるわけです。そのことから異性だと、不倫の証拠になり得るものも、同性だと証拠にならないケースも出てきます。

同性同士の不倫の証拠集めが難しい理由を、2つの視点から解説いたします。

ただ「仲が良い友達」と思われてしまう

たとえば、仮に夫にとても仲のよい友人がいて、一緒に飲みに行ったりゴルフに行ったりするのが日常のことだったとしましょう。

そこで、もし「一緒に飲んでいて遅くなったから、今日は友人宅に泊まっていく」と、夫から連絡があったら、それを不倫だと思えるでしょうか。
夫が友人宅に行ったからといって、それが不貞行為につながるとは誰も思わないでしょう。もちろん、これは妻に仲の良い女性の友人がいても同じことです。

そして、既に同性の不倫を疑って証拠を集めていた場合でも、相手宅に宿泊したり、一緒に旅行に行ったりしたことは「友人なので問題なし」と主張できます。異性なら証拠能力があるものでも、同性の場合は難しいのです。

人前で親密に接しないことが多い

過去の経緯を見ても、性的マイノリティに差別的だった時代から、人権を守るべきだとする運動が次第に盛んになっています。
しかし、裏を返せば、そのような運動が必要なほどに、今も性的マイノリティに対する差別は依然としてあるといえます。

そのような社会環境の中で、同性カップルは人前ではなかなか親密にできません。差別的なまなざしで見られることが、今の社会にまだまだあるからです。

このように不倫でなくても、人前では隠す傾向がある関係です。実際は不倫関係にあったとしても、友人関係に見えるようにふるまうことが多いでしょう。そのため、異性の不倫よりも、発覚しにくく証拠集めも難しいのです。

同性間の不倫は決定的な証拠が必要

同性同士の不倫では、相手の家に長時間滞在しても不貞行為を思わせるものではありません。一緒に旅行に行っても「友人と旅行」になってしまいます。一緒に風呂に入っても、混浴にすらなりません。

ラブホテルなど性行為を意味する場所に2人で滞在し、一緒に入るところと出てくるところを、滞在時間がわかる形で写真や動画に納めるなど、決定的となる証拠を押さえる必要があるのです。

それも1回だけでは不十分なことも多く、異性間の不倫に比べ調査期間も長くなる場合がほとんどです。

確実な証拠を抑えるためには依頼者の協力が不可欠です。

異性間の不倫に比べ注意力は下がる傾向にあるため、デートやお泊まりの予定がわかれば共有してもらうのも重要ですね。

まとめ

2021年2月に東京地裁が下した判決により同性同士の不倫も不貞行為として認められることに。

同性同士の不倫も離婚や慰謝料の対象になりましたが、問題は証拠集めの難しさです。
一見すると仲の良い友人のように見られがちが同性同士の不倫で確実な証拠を集めるにはゆっくり時間をかけ複数の証拠を集める必要があるでしょう。

無駄のない調査には依頼者の協力も必要ですね。